COMO É DIFÍCIL LUTAR CONTRA A FALTA DE CONCURSO PÚBLICO!
Em 2010 a Prefeitura contratou mais de 500 pessoas pela Lei 650 para trabalhar na Secretaria de Serviços Públicos. Todos sabem que várias destas contratações foram inúteis e atendem pedidos de vereadores da base governista. Leiam em detalhe as argumentações do Juiz da Vara da Fazenda Pública, defendendo a legalidade dos contratos. É por esta e outras que o Sindserv defende que somente a mobilização coletiva dos servidores pode acabar com esta forma ilegal de contratação e exigir mais concursos públicos. Sejam a íntegra da decisão judicial:
VISTOS ETC. WAGNER JOSÉ DE SOUZA GATTO ajuizou ação popular contra a PREFEITURA MUNICIPAL DE SANTOS, alegando, em síntese, que a ré publicou no Diário Oficial o recebimento de currículos para a contratação emergencial de diversos profissionais. Sustentou que a Constituição Federal determina que a investidura em cargo público depende de aprovação prévia em concurso público. A Lei Municipal 650/90 estabeleceu a forma de contratação excepcional e temporária nesta cidade. A Administração Municipal dispõe de profissionais em seus quadros contratados para a execução dos serviços. A liberação dessas vagas impõe a realização de concurso público para o preenchimento. Juntou documentos. Devidamente citada, a requerida apresentou contestação, alegando, preliminarmente, a carência da ação porque a ação popular não serve para desconstituir as opções feitas pelo administrador. No mérito, sustentou que não estão presentes os requisitos da ilegalidade e da lesividade e que o quadro de servidores não comporta o atendimento da área de serviços públicos, sendo indispensável a contratação excepcional de alguns profissionais, em face das aposentadorias, afastamentos e demissões. Juntou documentos. Houve manifestação em réplica. O representante do Ministério Público não opinou no mérito, postulando a especificação de provas. É o relatório. DECIDO. Desnecessária a dilação probatória consoante o artigo 330, inciso I, do CPC. A requerida editou a Lei Municipal 650/90, com amparo no artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal, que autoriza um diploma legal para os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. É forçoso consignar que a ação popular não é adequada para combater lei em tese. A ação popular implica na existência de ilegalidade e de lesividade para o seu ajuizamento. A mera promulgação de lei não implica em lesividade aos cofres públicos. A lesão ao patrimônio público não ficou demonstrada. Nenhuma prova houve de que os contratados deixaram de efetuar as obrigações que lhes competia, ou mesmo que perceberam desarrazoadamente pelo serviço que prestaram. E cabia ao autor o ônus dessa prova, que configura fato constitutivo do pleiteado direito à invalidação dos contratos ou invalidação da lei. Conforme decisão do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, no que concerne à desatenção ao pressuposto legal da “necessidade temporária de excepcional interesse público”, impõe-se anotar, de proêmio, que ao Poder Judiciário não cabe examinar critérios de conveniência e oportunidade do administrador. Os poderes devem coexistir harmonicamente e, por isso, devem evitar os atos que aniquilem os demais, numa trincheira própria das nefastas ditaduras. Nas palavras de Maria Silvia Zanela di Pietro, “com relação aos atos discricionários, o controle judicial é possível, mas terá que respeitar a discricionariedade administrativa nos limites em que ela é assegurada à Administração Pública pela lei”. Isso ocorre precisamente pelo fato de ser a discricionariedade um poder delimitado previamente pelo legislador; este, ao definir determinado ato, intencionalmente deixa um espaço para livre decisão da Administração Pública, legitimando previamente a sua opção; qualquer delas será legal. Daí porque não pode o Poder Judiciário invadir esse espaço reservado, pela lei ao administrador, pois, caso contrário, estaria substituindo por seus próprios critérios de escolha a opção legítima feita pela autoridade competente com base em razões de oportunidade e conveniência que ela, melhor do que ninguém, pode decidir diante de cada caso concreto.” (Direito Administrativo, p. 180/181, Atlas, 8ª edição). Tem-se admitido, é certo, que o Poder Judiciário examine a coerência entre o ato administrativo e os motivos invocados pela administração para justificar a respectiva prática. Consoante a lição do saudoso mestre Hely Lopes Meirelles, “a teoria dos motivos determinantes funda-se na consideração de que os atos administrativos, quando tiverem sua prática motividada, ficam vinculados aos motivos expostos, para todos os efeitos jurídicos. Mesmo os atos discricionários, se forem motivados, ficam vinculados a esses motivos como causa determinante de seu cometimento e se sujeitam ao confronto da existência e legitimidade dos motivos. Havendo desconformidade entre os motivos determinantes e a realidade, o ato é inválido. Para que o Poder Judiciário bem possa verificar se houve exata aplicação da lei, força é que examine o mérito da questão administrativa, qeu encerra o fundamento legal do ato”. “Idêntica é a orientação do Supremo Tribunal Federal, deixando julgado que “a legalidade do ato administrativo, cujo controle cabe ao Poder Judiciário, compreende não só a competência para a prática do ato e de suas formalidades extrínsecas, como também os seus requisitos substanciais, os seus motivos, os seus pressupostos de direito e de fato, desde que tais elementos sejam definidos em lei como vinculadores do ato administrativo“ (Direito Administrativo Brasileiro, pág. 182/183 e 608). E também tem-se aceito a interferência do Poder Judiciário no ato administrativo discricionário, controlando-o na hipótese de desvio de finalidade. “Uma das teorias é a relativa ao desvio de poder. Formulada com esse objetivo, o desvio de poder ocorre quando a autoridade usa do poder discricionário para atingir fim diferente daquele que a lei fixou. Quando isso ocorre, fica o Poder Judiciário autorizado a decretar nulidade do ato, já que a Administração faz uso indevido da discrionariedade, ao desviar-se dos fins de interesse público definidos na lei” (Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ob. cit. P. 181). Na espécie, contudo, não se pode reconhecer nas contratações fins distantes do interesse público, não obstante a excepcionalidade da contratação sem concurso (“Artigo 37 da Constituição Federal – A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoabilidade, moralidade, publicidade e efeiciênciae, também, ao seguinte : II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração”), feita por prazo temporário nos termos da Lei nº 650/90(Artigo primeiro – a contratação de pessoal por tempo determinado, para atender à necessidade … só será admitida nos seguintes casos: 1- calamidade pública ou comoção interna; II – programas ou campanhas, por natureza temporários, na área pública, assistência social, educação ou esportes; III – implantação de serviço urgente e inadiável: IV – execução de convênio, acordo ou ajuste para a execução de obras ou prestação de serviços; V – saída de servidores, mediante afastamento, aposentadoria, demissão voluntária ou dispensa com justa causa, cuja ausência possa prejudicar sensivelmente os serviços. Parágrafo único – Entende-se como necessidade excepcional interesse público aquela que, dizendo respeito à finalidade ou dever da administração municipal decorra de fato imprevisível ou não possa ser satisfeita segundo os meios ordinários disponíveis”). Nenhuma prova foi carreada ao autos que revelasse a desnecessidade das contratações, o intuito distorcido dos atos impugnados. Por isso, não se pode desconsiderar as razões apresentadas pela requerida e que encontraram respaldo nos documentos juntados. Acresça-se que a essa conclusão, de necessidade de contratação, chegou o Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo ao apreciar o Agravo de Instrumento 263.297-1/7, interposto em caso similar. Assim, merecem prevalecer as considerações da defesa: de que a quase totalidade dos contratados, foi necessária à vista da lacuna no serviço público. Em outras palavras, não se extrai dos autos a suposta desnecessidade das contratações, como alegado pelo autor. Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE a ação. Sem custas e sem honorários por serem incabíveis na espécie. P.R.I.C. Santos, 10 de junho de 2011. JOSÉ VITOR TEIXEIRA DE FREITAS Juiz de Direito
VISTOS ETC. WAGNER JOSÉ DE SOUZA GATTO ajuizou ação popular contra a PREFEITURA MUNICIPAL DE SANTOS, alegando, em síntese, que a ré publicou no Diário Oficial o recebimento de currículos para a contratação emergencial de diversos profissionais. Sustentou que a Constituição Federal determina que a investidura em cargo público depende de aprovação prévia em concurso público. A Lei Municipal 650/90 estabeleceu a forma de contratação excepcional e temporária nesta cidade. A Administração Municipal dispõe de profissionais em seus quadros contratados para a execução dos serviços. A liberação dessas vagas impõe a realização de concurso público para o preenchimento. Juntou documentos. Devidamente citada, a requerida apresentou contestação, alegando, preliminarmente, a carência da ação porque a ação popular não serve para desconstituir as opções feitas pelo administrador. No mérito, sustentou que não estão presentes os requisitos da ilegalidade e da lesividade e que o quadro de servidores não comporta o atendimento da área de serviços públicos, sendo indispensável a contratação excepcional de alguns profissionais, em face das aposentadorias, afastamentos e demissões. Juntou documentos. Houve manifestação em réplica. O representante do Ministério Público não opinou no mérito, postulando a especificação de provas. É o relatório. DECIDO. Desnecessária a dilação probatória consoante o artigo 330, inciso I, do CPC. A requerida editou a Lei Municipal 650/90, com amparo no artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal, que autoriza um diploma legal para os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. É forçoso consignar que a ação popular não é adequada para combater lei em tese. A ação popular implica na existência de ilegalidade e de lesividade para o seu ajuizamento. A mera promulgação de lei não implica em lesividade aos cofres públicos. A lesão ao patrimônio público não ficou demonstrada. Nenhuma prova houve de que os contratados deixaram de efetuar as obrigações que lhes competia, ou mesmo que perceberam desarrazoadamente pelo serviço que prestaram. E cabia ao autor o ônus dessa prova, que configura fato constitutivo do pleiteado direito à invalidação dos contratos ou invalidação da lei. Conforme decisão do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, no que concerne à desatenção ao pressuposto legal da “necessidade temporária de excepcional interesse público”, impõe-se anotar, de proêmio, que ao Poder Judiciário não cabe examinar critérios de conveniência e oportunidade do administrador. Os poderes devem coexistir harmonicamente e, por isso, devem evitar os atos que aniquilem os demais, numa trincheira própria das nefastas ditaduras. Nas palavras de Maria Silvia Zanela di Pietro, “com relação aos atos discricionários, o controle judicial é possível, mas terá que respeitar a discricionariedade administrativa nos limites em que ela é assegurada à Administração Pública pela lei”. Isso ocorre precisamente pelo fato de ser a discricionariedade um poder delimitado previamente pelo legislador; este, ao definir determinado ato, intencionalmente deixa um espaço para livre decisão da Administração Pública, legitimando previamente a sua opção; qualquer delas será legal. Daí porque não pode o Poder Judiciário invadir esse espaço reservado, pela lei ao administrador, pois, caso contrário, estaria substituindo por seus próprios critérios de escolha a opção legítima feita pela autoridade competente com base em razões de oportunidade e conveniência que ela, melhor do que ninguém, pode decidir diante de cada caso concreto.” (Direito Administrativo, p. 180/181, Atlas, 8ª edição). Tem-se admitido, é certo, que o Poder Judiciário examine a coerência entre o ato administrativo e os motivos invocados pela administração para justificar a respectiva prática. Consoante a lição do saudoso mestre Hely Lopes Meirelles, “a teoria dos motivos determinantes funda-se na consideração de que os atos administrativos, quando tiverem sua prática motividada, ficam vinculados aos motivos expostos, para todos os efeitos jurídicos. Mesmo os atos discricionários, se forem motivados, ficam vinculados a esses motivos como causa determinante de seu cometimento e se sujeitam ao confronto da existência e legitimidade dos motivos. Havendo desconformidade entre os motivos determinantes e a realidade, o ato é inválido. Para que o Poder Judiciário bem possa verificar se houve exata aplicação da lei, força é que examine o mérito da questão administrativa, qeu encerra o fundamento legal do ato”. “Idêntica é a orientação do Supremo Tribunal Federal, deixando julgado que “a legalidade do ato administrativo, cujo controle cabe ao Poder Judiciário, compreende não só a competência para a prática do ato e de suas formalidades extrínsecas, como também os seus requisitos substanciais, os seus motivos, os seus pressupostos de direito e de fato, desde que tais elementos sejam definidos em lei como vinculadores do ato administrativo“ (Direito Administrativo Brasileiro, pág. 182/183 e 608). E também tem-se aceito a interferência do Poder Judiciário no ato administrativo discricionário, controlando-o na hipótese de desvio de finalidade. “Uma das teorias é a relativa ao desvio de poder. Formulada com esse objetivo, o desvio de poder ocorre quando a autoridade usa do poder discricionário para atingir fim diferente daquele que a lei fixou. Quando isso ocorre, fica o Poder Judiciário autorizado a decretar nulidade do ato, já que a Administração faz uso indevido da discrionariedade, ao desviar-se dos fins de interesse público definidos na lei” (Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ob. cit. P. 181). Na espécie, contudo, não se pode reconhecer nas contratações fins distantes do interesse público, não obstante a excepcionalidade da contratação sem concurso (“Artigo 37 da Constituição Federal – A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoabilidade, moralidade, publicidade e efeiciênciae, também, ao seguinte : II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração”), feita por prazo temporário nos termos da Lei nº 650/90(Artigo primeiro – a contratação de pessoal por tempo determinado, para atender à necessidade … só será admitida nos seguintes casos: 1- calamidade pública ou comoção interna; II – programas ou campanhas, por natureza temporários, na área pública, assistência social, educação ou esportes; III – implantação de serviço urgente e inadiável: IV – execução de convênio, acordo ou ajuste para a execução de obras ou prestação de serviços; V – saída de servidores, mediante afastamento, aposentadoria, demissão voluntária ou dispensa com justa causa, cuja ausência possa prejudicar sensivelmente os serviços. Parágrafo único – Entende-se como necessidade excepcional interesse público aquela que, dizendo respeito à finalidade ou dever da administração municipal decorra de fato imprevisível ou não possa ser satisfeita segundo os meios ordinários disponíveis”). Nenhuma prova foi carreada ao autos que revelasse a desnecessidade das contratações, o intuito distorcido dos atos impugnados. Por isso, não se pode desconsiderar as razões apresentadas pela requerida e que encontraram respaldo nos documentos juntados. Acresça-se que a essa conclusão, de necessidade de contratação, chegou o Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo ao apreciar o Agravo de Instrumento 263.297-1/7, interposto em caso similar. Assim, merecem prevalecer as considerações da defesa: de que a quase totalidade dos contratados, foi necessária à vista da lacuna no serviço público. Em outras palavras, não se extrai dos autos a suposta desnecessidade das contratações, como alegado pelo autor. Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE a ação. Sem custas e sem honorários por serem incabíveis na espécie. P.R.I.C. Santos, 10 de junho de 2011. JOSÉ VITOR TEIXEIRA DE FREITAS Juiz de Direito
